〔作者简介〕黄宇骁，北京大学法学院博士研讨生。 〔文章来源〕《中外法学》2017年第5期。
一、问题与思绪 王贵松教授在《中国法学》2017年第1期发表了“论法律的法规发明力”一文。该文中，王贵松对“德国行政法之父”奥托·迈耶提出的法律的法规发明力准绳中止了系统性的论述，他在剖析总结该准绳的概念、法规范围的变更以及我国近代继受状况的基础上，将主要焦点集中于自主行政立法，主张依据法律的法规发明力准绳逐步减少国务院职权立法的范围，最终将一切笼统法律规范（王贵松称之为“普通性规范”）确立为人大立法的专属事项（允许受权），从而恢复人民民主的原本请求。 奥托·迈耶所著《德国行政法》是德国行政法学的奠基之作，书中学说不只对其本国，也对尔后的日本乃至我国的行政法学体系产生了深远影响。迈耶在该书中论述行政法基本原理时提出过三个重要的准绳：法律的法规发明力（rechtssatzschaffende Kraft des Gesetzes）、法律优先、法律保存。但是，汉语学术圈普通只关注后两个准绳（特别是法律保存），对“法律的法规发明力”这一首要准绳几近忽视。即便是扼要提到过这一准绳的学者，其说法也是相当含糊的。从这一意义上说，王贵松教授对该准绳的详尽引见弥补了我国公法学界的理论缺失，对厘清法律与行政立法的关系做出了重要贡献。但是，王贵松文章中存在一些了解上的倾向与混杂，有进一步讨论和明白的必要。细致来说有以下几点。 第一，法律的法规发明力准绳并不是依法律行政原理的子准绳，且现代德国行政法教义中也不存在该准绳。 第二，王贵松较多地接受了日本学者盐野宏、松户浩等人的观念对法律的法规发明力准绳的概念予以了剖析，但是笔者以为这与奥托·迈耶的原意有些许出入。 第三，假如依照王贵松的了解方式，法律的法规发明力准绳就会与保罗·拉班德（Paul Laband）创建的双重法律概念理论（Lehre vom doppelter Gesetzesbegriff）混杂起来，进而使得该准绳与法律保存准绳逻辑上重复。 第四，我国应该自创法律的法规发明力准绳的思想，但并不需求照搬外国法上的概念，应当分离我国自身的公法结构和现状构建自己的公法受权规则。其中，王贵松主张的逐步承认国务院职权立法的观念应当被归入到这种受权规则框架的讨论中来。 基于以上判别和促进学术对话的思索，本文也将焦点集中于法律的法规发明力准绳，对其展开笔者不同视角的研讨。同时为更明晰地提示这一准绳的含义，还会触及到与其密切相关的另外两个概念——双重法律概念理论与法律保存准绳。首先分别剖析这些概念在德国法和日本法上的来源、展开和争论，接着与上述王贵松教授的文章观念中止对比，提出自己的不同思绪和见解，最后运用这些思想探求对我国公法学理论和理论的现代意义。 二、学说的源流与论争 王贵松教授将法律的法规发明力了解为有关法律与行政立法关系的准绳，换句话说，即处置议会立法权与行政立法权权限分配的理论工具。这与我国传统上以为法律保存准绳才是用来处置立法权权限分配问题的观念大相径庭。因而，首先需求提出的问题就是：传统上德国学界是依照何种理论来处置法律与行政立法权限分配问题的呢？——从结论上说，答案存在一定的含糊性。下文凑合此问题对代表性学说中止梳理，并展示其中存在的争论。 （一）保罗·拉班德的 双重法律概念理论 为划定法律与行政立法之间的界线，19世纪德国公法学者拉班德提出了一种称为“双重法律概念理论”的学说。他以为，法律（Gesetz，即狭义上的法律）的概念必须分别从方式和实质两个角度去了解。方式意义上的法律概念应当从国度意志的表明方式，即制定主体的角度去了解；实质意义上的法律概念应当着眼于国度意志的内容。那么，什么是方式意义上的法律呢？当时《德意志帝国宪法》（1871年）第5条将联邦的法律制定权赋予了议会。拉班德所说的“国度意志的表明方式”指的就是《宪法》第5条所规则的法律制定方式，由议会“经过一定庄严的措施来完成和表白”。也就是说，方式意义上的法律是指由议会经过特定程序对外发布的法律规范。另一方面，实质意义上的法律指的是具有“法规”（Rechtssatz）内容的法律规范。 拉班德发明这种双重法律概念的意义在哪里呢？这还要从当时的宪法规则说起。《德意志帝国宪法》第5条将法律制定权赋予了议会，但同样赋予了行政机关独立的命令（Verordnung，即行政立法）制定权（同法第17条）。但是，如何去分辨法律和命令的制定权限呢？拉班德为此即发明了这一理论。他以为议会立法权条款所称的法律应当是实质意义上的法律，即法规。也就是说，法规是议会的专属事项，必须由方式意义上的法律所独占。不外，在拉班德的理论中，实质意义上的法律和方式意义上的法律并不总是分歧的。若行政机关想要制定含有法规内容的命令，必须取得方式意义上的法律的个别受权，此时实质意义上的法律和方式意义上的命令就分离在了一同；反过来说，只需与法规内容无关，即便以法律的方式规则了这一内容，也仅仅是方式意义上的法律而已，不是实质意义上的法律。 双重法律概念理论的中心在于法规的概念。拉班德察了民法上法律行为的概念，指出与触及个人客观权益义务意义表示的法律行为不同，法规并不具有客观性，而是客观的规范命题。但是，并不是说法规不触及权益义务关系，他在另一处讲到法规概念的实质时以为，作为个体的人自身并不能发明权益、义务、损伤等法律效果，只需当人与人之间相互发作抵触，需求划定主体之间意义范围的界线时，才会由法规退场，以规范主体之间的权益义务。据此，拉班德法规概念的真正含义就比较明晰了——即划定人与人之间客观权益义务关系的客观规范。 综上所述，在拉班德的理论中，若制定事项契合法规则义，则是实质意义上的法律，应当由方式意义的法律即议会立法来制定；行政立法若要制定法规，则必须经过方式意义上的法律受权，构成法规命令；除此之外不属于法规的事项，议会立法和行政立法都能够予以规则。依据拉班德对法规的定义，和人与人之间权益义务关系无关的财政预算以及行政组织规范等就能够由行政立法予以直接规则。 双重法律概念理论有效地处置了法律与行政立法之间的权限分配问题，成为了直到第二次世界大战之前德国公法学的通说。 （二）奥托·迈耶的 法律的法规发明力准绳 法规（Rechtssatz）一词同样在奥托·迈耶的行政法基本原理中占有重要位置。需求指出的是，迈耶并不是“依法律行政”（Gesetzmigkeit der Verwaltung）一词的发明者，迈耶的论著中也历来没有呈现过这一词汇，这与一些学者的说法有所出入。那么，迈耶是如何论述行政法基本原理的呢？他的理论框架在其著作《德国行政法》第二版之后基本成熟。 1.奥托·迈耶的表述 首先，迈耶运用了“法律的统治”（Herrschaft des Gesetzes）一词为行政法的基本原理，其下构建了三个子准绳：法律的法规发明力、法律优先、法律保存。其中，法律的法规发明力准绳是行政法的首要准绳，迈耶将其列在第一位。他说： 合宪性法律最重要的特性是其内在的约束力，即在法规中显现的才干，这也是法律之所以称之为法律的缘由。所谓法规，就是针对普遍性规范构成之要件所指向的一切人，通知他们应当怎样做才是合法。个人并不具有这种作用，也不是每一种国度意志的表白方式都具备，因而也是完整特别的。依据宪法，以前是议会与君主一同，往常是只能由议会发起的法律固有的才干。从其他的国度意志表白来看，这一才干并不是从法律的特别保存中分别出来的，而是在性质上就不属于法律保存的独立准绳。 以上这段文字是迈耶关于法律的法规发明力准绳最重要的表述。很显然依据这段文字能够看到，迈耶以为发明法规是法律的固有才干，其他国度意志表白方式（行政、司法等）并不具备这一才干，是由议会独占的。并且，迈耶还特意强调这一准绳和法律保存准绳是完整不同性质的概念。分离迈耶在另一处所作的法律能够将这种发明法规的才干授予行政机关从而构成法规命令的论述，简而言之，法律的法规发明力准绳是立法机关的一种排他性受权准绳。 如此一来，迈耶学说中法规的概念就显得十分重要，由于它直接决议了法律（议会）独占事项的范围。从上述迈耶的论述中能够看出，法规指的是一切的普遍性、笼统性规范，也就是说无关特定内容，只需是笼统规范就必须由立法机关（议会）独占。反过来说，行政机关假如要制定笼统规范，实质是发明法规的行为，依据法律的法规发明力准绳，必须求得到法律的特别受权。 那么，迈耶以为什么是法律保存准绳呢？他是德国学说史上第一个运用“法律保存”（Vorbehalt des Gesetzes）术语的人，因而该准绳的概念相当重要。他说： 在司法中，法律是不可欠缺的行为依据，即所谓“罪刑法定”。但是，行政活动却没有这样的依赖关系。合宪性法律只在特别重要的事项上作为国度活动的前提条件，在除此以外的其他一切场所，执行权是自由的，它依据自己的力气而不是依据法律中止活动。我们把在特别重要的事项上扫除执行权的独立活动称之为法律保存。 依据迈耶的观念，上述“特别重要的事项”即指损伤公民自由和财富的行为，因而他的法律保存准绳能够简化为如下表述：即行政机关若实施损伤公民自由和财富的行为，就必须取得法律（议会）的受权。 2.遗留的难题 就此，一个搅扰尔后学界的难题变显现了：迈耶的法律的法规发明力准绳和法律保存准绳是什么关系呢？细致来说，假如这两个准绳都是某种排他性受权准绳，那么似乎有重复的嫌疑——迈耶既以为行政机关制定法规要有议会受权，又以为行政机关实施侵犯公民自由和财富的行为要有议会受权，设定两种受权准绳的必要性在哪里？换句话说，讨论行政活动的法律受权问题时，仅仅在法律保存准绳的框架下谈论即可，何必要再设定一个受权准绳呢？对此，后世学者采取了不同的态度，其中也有许多争论。 （三）双重法律概念理论 与法律保存准绳的混杂 把制定法规当作议会应当独占的权益，据此来划定议会立法事项的范围——在此意义上拉班德的双重法律概念与迈耶的法律的法规发明力有一定的相似性，都是采用法规概念来处置立法权权限分配的理论。但是，尔后的学说将拉班德的双重法律概念理论与迈耶的法律保存准绳混杂在一同，丢弃了迈耶的法律的法规发明力准绳，将这一准绳从行政法教义学体系中彻底抹去了。 1.格哈德·安许茨的法规概念 20世纪初，德国著名公法学者格哈德·安许茨（Gerhard Anschütz）对法规概念中止了严重修正，拉班德主张的法规事项遭到了限缩。 首先，安许茨遵照传统称谓将议会制定的规范称为法律（Gesetz），将行政机关制定的规范称为命令（Verordnung），并以为立法权就意味着法律制定权。那么，法律制定权的范围如何界定呢？安许茨以为，实质意义上的法律就是法规，若某种规范属于法规，就必须由方式意义的法律即议会立法来制定。因而，安许茨在法律与行政立法的权限分配问题上与拉班德一模一样，继承了他的双重法律概念理论。 其次，在关于什么是法规的问题上，安许茨却有着自己的了解。他在调查了当时德意志帝国各邦宪法后以为，限制公民自由和财富的规范就是法规，并罗列了奥托·迈耶对损伤保存的见地作为自己主张的佐证。因而在安许茨看来，若某一规范不触及对公民自由和财富的损伤，那么就不是法规，不需求方式意义的法律即议会立法来独占，行政立法不经法律受权即可制定这种规范。也就是说，安许茨改动了拉班德对法规的定义，将其限制在损伤范畴。 最后，安许茨的法规概念带来的严重变更不只限于此。由于安许茨将法规的内容了解为对公民自由和财富的损伤，这与迈耶关于法律保存的事项范围重合，因而似乎使得双重法律概念理论与法律保存准绳分离在了一同。事实上，安许茨就是这么以为的。他主张一切损伤公民自由和财富的行政活动都必须求有法律（狭义）的受权，并将其称之为“依法律行政” （gesetzmige Verwaltung）。因而，安许茨的理论就变成如下的结构：损伤公民自由和财富的行政活动需求法律的受权，而损伤公民自由和财富的法律就是法规，因而双重法律概念理论和法律保存准绳完整是同义概念。 安许茨的上述学说被魏玛共和国时期公法学权威理查德·托马（Richard Thoma）继承。他痛快运用“立法机关保存”（Vorbehalt der Legislative）这一术语，立足于双重法律概念理论划分立法机关与行政机关的权限，并与安许茨一样以为法规是指损伤公民自由和财富的规范。至此，限制公民权益、增加其义务的立法事项应当由法律独占（双重法律概念理论同等于法律保存准绳）的这一观念在魏玛共和国时期取得了通说的位置。换句话说，后世学者忽视了迈耶的法律的法规发明力准绳，只继承了他的损伤保存思想，将其运用到了宪法学中的立法权分配问题。 2．奥托·迈耶的反驳 实践上在安许茨将损伤保存与法规概念分离之初，迈耶就曾经在其论著的多处对他的观念中止了反驳。在其中一处论述法律（狭义）的特性时，迈耶说： 其中一个特性是，国度只能依据法律的意志发明法规；另一个特性是，国度只能依据法律的意志对公民的自由和财富中止一定水平的损伤。以上是两种概念上完整不同的特性。也就是说，固然看起来是分歧的但实践上并不是这样。一部法律能够不损伤自由和财富但包含法规（这一点安许茨了解错误）；同样地，一部法律能够不包含法规但触及损伤（汉诺威国王的财富没收）。 从上述迈耶的文字中能够明晰地看到他对安许茨观念的批判。在另一处对安许茨论著的书评中，迈耶更为细致地阐明了他的立场。他说： 安许茨在调查法规制定方式时，有两种思想总是分离在一同。他宣称制定新法规就是发布赋予民众新的、迄今为止法律上没有的强迫、担负和给付义务的规范；反过来说，依托命令和强迫伎俩但不损伤民众自由的规范就不是法规。但是在我看来，我并不同意像他这样把法的损伤公民自由和财富的才干当作法规的实质。实践上这种才干不是法规的实质，而是归属于合宪性法律的法律保存。法律保存其自身并不用然是法规。存在对民众来说不需求付出，招认他们对国度的权益……的法律。亦或者就像官吏法那样国度自己规则自己义务的法律也是存在的。以上这些法律都是法规，但都没有损伤、也没有新的担负。当然，现行法上规则损伤只能直接依据法律或基于法律受权实施，这是正确的。但是，采用个别处置的方式也能够直接实施或受权实施这样的损伤，例如以前汉诺威国王的财富没收。 以上两段文字都是迈耶对安许茨法规理论的直接驳斥，不难看出迈耶坚决而鲜明的反对态度，细致能够总结出如下两点。 第一，迈耶反对将自己的法规概念与双重法律概念理论中的法规同质化。安许茨、托马等魏玛共和国时期的代表性学者继承拉班德的观念，以为实质意义上的法律（即法规）是某种权益义务规范。而迈耶反对这种观念，他以为法规有时与权益义务有关（损伤或授益），有时基本就与公民的权益义务无关（官吏法）。因而法规与权益义务没有必定关联。 第二，法规概念自身与法律保存准绳也并没有关联，由于法律并不都是普遍性、笼统性规范。在《德国行政法》一书中，迈耶就提示读者留意一种“有着法律方式的细致处置措施”，并以为它不属于法规的范畴。在上段援用文字中，迈耶也罗列了“汉诺威国王的财富没收”——即一种以法律的方式作出的个别性、细致性规范。因而，法律保存并不意味着法规保存。 （四）法律的法规发明力概念的论争 上文提到，学界对迈耶为何设立两种准绳来处置行政的法律受权问题存在疑问。我们也看到在魏玛共和国时期，德国学界就曾经扭曲了迈耶的学说，随着安许茨、托马的位置在学界得到稳定，迈耶的上述反驳也并没有得到学界的响应。因而最后的结果就是：法律保存准绳被继承了下来，并被以为与双重法律概念理论同义，法律的法规发明力准绳遭到了忽视。不外，第二次世界大战以后，该准绳重新得到了注重，并且在日本掀起了有关其自身概念的论争。 1.通说的见解 战后联邦德国开端有学者重新审视迈耶的法律的法规发明力准绳，并留意到这一准绳与法律保存准绳的分辨。通说以为，迈耶将行政活动分辨为笼统和细致，前者的法律受权准绳对应法律的法规发明力准绳，后者的法律受权准绳对应法律保存准绳。也就是说，制定笼统规范触及到立法权，属于实质意义上的法律（法规）范畴，它的受权准绳应当由法律的法规发明力准绳来处置，行政机关若要制定法规就必须取得方式法律的制定主体——议会的受权。另一方面，行政机关实施细致行政行为（Verwaltungsakt）也并非完整自由，若触及损伤公民自由和财富，也必须得到法律的受权（法律保存准绳）。更为简单地说，法律的法规发明力准绳担任处置狭义法律与行政立法的权限分配，经过定义法规的概念中止调整；而法律保存准绳担任处置狭义法律与细致行政行为之间的关系。 上文提到，法律的法规发明力准绳呈现于迈耶《德国行政法》第二版（1914年）之后，因而这一准绳传入日本也较晚，第一位研讨这一准绳及其与法律保存关系的是公法学者田上穣治，而构成通说观念并将其归入日本行政法基本准绳的是行政法学者盐野宏。盐野宏观念与上述德国的通说分歧，他也以为迈耶的法律的法规发明力准绳是指议会独占某种类型的笼统规范制定权，若行政权要制定这种笼统尺度绳必须取得法律的委任。同样，法律保存准绳是指损伤公民权益、赋予其义务的细致行政行为需求法律的受权。 综上所述，通说的见解能够扼要地总结为以下三点。第一、法律的法规发明力准绳是笼统行政行为的法律受权准绳，法律保存准绳是细致行政行为的法律受权准绳；第二、前者借助法规这一概念来调控法律与行政立法的权限分配，后者经过所谓法律保存的范围问题来调整法律对细致行政行为的控制水平；第三、双重法律概念理论与法律保存准绳不同义，与法律的法规发明力准绳完整同义。 2.森田宽二的反驳 1976年，日本行政法学者森田宽二发表了一篇论文，在这篇论文中他认真调查了迈耶对法律的法规发明力准绳的论述，就通说的见解提出了全面反驳森田宽二的观念具有重要意义，因而下文将对其中止剖析。 森田宽二的理由主要有两点：第一、通说的观念误解了迈耶的意义；第二、通说的观念会招致理论上的问题。 （1）森田宽二以为迈耶所说的法律的法规发明力并不是一种立法机关对法规的排他性受权准绳，其真正的意义是“法律准绳上应当是法规”，法规是法律的必定产物，在没有明白反对意义的前提下法律上的规则应当认定为法规。细致来说，传统上对法律的法规发明力准绳的通说见解能够总结为如下的范式：首先应当依据法规的定义预先判别一种规范能否属于法规，假如属于法规就必须求有法律的受权，反之则不需求（即与双重法律概念理论的意义分歧）。但是森田宽二反对这种观念，他以为法律的法规发明力准绳是指：预先判别一种规范能否有法律的受权，假如有则应当准绳上认定它是法规，反之则不是。 那么，森田宽二的这种见解有何依据呢？他援用了迈耶著作中的两段话。现参考他的版本，将迈耶的原文翻译如下。迈耶说： 就单个法律来说，能否招认其约束力取决于它的内容。但即便是契合法规的内容，也有可能没有发明法规的企图，单纯是一个职务规范，或仅仅是一种愿望或倡议。当然，必须推断这种限制自己固有力气的意义。假如法律没有明白的意义表示，只需在绝对分歧适将一种意志表白的内容当作法规的状况下，才干推断上述限制自己力气的意义。承认法律中的法规性质时必须十分谨慎。 触及国有营造物的法律、行政机关工作及工作方式的法律中……含有法规。这法律中能否存在法规，应当依据这些法律不被恪守的状况下能否损伤利害关系人所具有的权益来判别。因而，触及行政组织的法律也应当是法规。泽利希曼以为关于行政机打开班时间的规范……即便以法律的方式规则也绝不是法规。但是是这样吗？假如我必须在一定期限内向行政机关注销的状况下，我难道就没有向行政机关请求恪守上班时间的权益吗？ 森田宽二援用的是迈耶《德国行政法》的第一版，事实上第三版中也有同样的表述。从这些表述中能够很明显的看到，迈耶对法规这一概念工具的用法似乎与双重法律概念理论并不相同。例如关于行政机打开班时间的规范能否属于法规的问题，依照双重法律概念理论的范式（即“法规契合性判别→法律受权的要否”），这种规范不直接触及公民的权益义务，即便规则在法律中也不属于法规，换句话说行政机关也能够单独予以规则。但迈耶却反对这种观念，他以为一种规范只需以法律的方式予以制定，就必须准绳上招认它是法规，承认其法规性必须求谨慎（即“法律方式存在与否→法规契合性判别”）。因而，迈耶的上述文字促使了森田宽二对通说见解予以反驳并提出了自己的崭新观念——即“法律准绳上应当是法规”才是法律的法规发明力准绳真正的含义。 那么，迈耶提出法律的法规发明力准绳的意义在哪里呢？森田宽二以为这与司法权有关。细致来说，他注重迈耶顽固地将法规则义为普遍性、笼统性规范的企图，以为这与“公民的诉讼位置”有关。由于只需当规范具备普遍性特征时，公民才有权益对行政机关的违法行为提出控诉。也就是说，公民不能就行政机关的一个细致行政行为违背另一个细致行政行为或一个内部规范性文件而向法院提起行政诉讼，此时向法院主张细致行政行为违背法规（普遍性、笼统性法律规范）才是正确的做法。换句话说，只需法规才是司法机关的审问依据，并且司法机关是不能够检查法规自身的（绝对约束力）。因而，法律的法规发明力准绳是关于“诉讼审问机关法源”的受权准绳，与司法权的概念有关而与立法权的概念无关。 综上所述，森田宽二的基本思绪就是：法律的法规发明力准绳并不承认行政机关独立制定普遍性、笼统性规范（自主行政立法）的权益，而是企图承认自主行政立法对法院的约束力。换句话说，没有法律的受权，行政立法并不能成为法院的审问依据。 （2）此外，森田宽二主张若依照传统通说的了解（即法律的法规发明力准绳是笼统规范的法律受权准绳），该准绳会与法律保存准绳发作矛盾抵触。 细致来说，行政法学权威学者盐野宏以为，与笼统规范有关的法律的法规发明力和与细致行政行为有关的法律保存是完整不同的两种准绳——森田宽二对此持反对意见，他将盐野宏的这种见地评价为“序列概念”并说：“盐野宏以为的法律的法规发明力与法律保存逻辑上还是重合的概念，由于细致规范是能够从笼统规范中导出的。” 接着，森田宽二引见了德国战后公法学者迪特里希·耶休（Dietrich Jesch）的观念——耶休以为存在两种类型的法律保存，一种是笼统规范的法律保存，一种是细致行为的法律保存。森田宽二对此也中止了批判，他说：“但是，耶休的这种观念不是迈耶的法律保存思想。之所以如此，是由于法律一旦占领了某种事项的笼统规范，行政机关就不可能再用细致行为对这种事项中止规范了。” 正如以上两段简短评述所说的那样，森田宽二以为将行政活动的法律受权问题分类成“普遍笼统——个别细致”这种序列概念在理论上是矛盾的。假如处置了笼统规范的法律受权问题，那么对能够从笼统规范中推导出来的细致行为来说，其法律受权问题也应当被处置了，何必要再去单独谈论细致行为的法律受权问题呢？ 综上所述，森田宽二从结论上以为迈耶的法律保存无关乎笼统或细致，是一切行政活动的法律受权准绳，而法律的法规发明力是与法律保存完整不相干的有关司法权的准绳。 （3）以上森田宽二对通说见解的反驳惹起了盐野宏的注重，他在自己教科书中提到法律的法规发明力准绳时特别提示读者留意森田的观念，但并没有添加自己的评论。近年来行政法年轻学者松户浩做过细致地研讨，对森田宽二中止了全面的再反驳，维护了通说的观念（即法律的法规发明力是行政立法的法律受权准绳）。但是，这场争论并没有最后的结论。 三、学理剖析 综上所述能够看到，德日行政法学奠基人奥托·迈耶当年将法律的统治作为行政法基本原理并在其下设立法律的法规发明力、法律优先、法律保存三个子准绳，但是，尔后学界却对如何解读这些概念产生了诸多不同的观念，呈现紊乱的局面。一些学者将法律保存准绳与拉班德所创建的双重法律概念理论分离在一同，从而使得法律的法规发明力准绳失去了独立存在的意义。另一些学者固然注重法律的法规发明力准绳的单独意义，但盘绕它的原意及其与法律保存准绳的关系产生了争论。 王贵松教授对法律的法规发明力准绳的了解基本与博肯福德、盐野宏、松户浩等人的观念相同，能够总结为两点。第一，法律的法规发明力准绳与双重法律概念理论含义相同，即预先从内容的角度对一种笼统规范能否需求法律受权中止判别，判别规范为能否契合法规事项，且法规的定义因学说主张的差别而不尽相同。第二，法律的法规发明力准绳是处置狭义法律和行政立法之间关系的准绳，而法律保存准绳是处置狭义法律与细致行政行为之间关系的准绳，两者并不一样。 下文将立足于原典，对迈耶倡导的法律的法规发明力准绳的真正含义中止解析。从结论来说，王贵松教授所代表的通说了解存在一定误区，但是森田宽二的了解也并非圆满。 （一）法律的法规发明力准绳的原意 要搞清法律的法规发明力准绳的真正意义就必须首先确认一点，那就是在迈耶的理论中他更注重法规的内容要素还是效能要素呢？对这一问题的回答或许是了解法律的法规发明力准绳的关键。 上文提到，迈耶对行政法基本原理的构建是在其《德国行政法》第二版之后才成熟的。其1895年所著之《德国行政法》第一版中仅仅只需法律保存这一字眼，其他如法律的统治、法律的法规发明力以及法律优先等词汇并没有呈现。不外，固然当时迈耶还没有运用这些术语，但这些术语背地的基本思想都曾经成型。例如，“法律具有发明法规的才干”这一思想曾经显现，迈耶将其称为“法律的约束力”（bindende Kraft des Gesetzes）。他说： 民事法律和刑事法律经过规则约束性、普遍性法规以规范个体行为和确保司法机关的运作。相应地，合宪性法律在行政上也有创制这种普遍性法规的才干。我们将其称之为法律的约束力。这种法律的才干在宪法中的很多中央并没有明白，但是法律、立法或立法权这些概念中就曾经直接包含了制定法规才干的思想。这种法律所具有重要才干的细致性质将在后文中予以论述（第七章）。 从上面的这段文字中能够看出，迈耶以为行政法律与民事法律、刑事法律一样都具有发明法规的才干，并且他将这种才干称为法律的约束力。因而，能够说《德国行政法》第一版中所说的法律的约束力就是第二版以后所说的法律的法规发明力，前者是后者的原型。从以上第一版论述来看，难道迈耶不是完整在从效能的角度谈论法规吗？上述细致引见法规性质的第七章也完整是在向读者阐明法规对国度和公民的两面性约束力。况且，“法律的约束力”一词就曾经表明了对迈耶来说法规就是用来阐明法律的效能的。 关于这点第三版中也没有变更。在《德国行政法》最后一版中，迈耶引见法律的法规发明力准绳的大致意义之后说：“法律中或由法律受权的法规在行政上的作用方式及其对执行权约束力的完成，将在下文第七章中细致论述。”在第七章中，迈耶以“行政法规的约束力”（Die bindende Kraft des Verwaltungsrechtssatzes）为题通篇论述了法规的细致效能。 综上所述，迈耶似乎从一开端就是从效能的角度动身运用法规一词的。换句话说，为了阐明法律对国度和个人的两面性或普遍性约束力，迈耶才运用了法规这一术语。 但是，也不能忽视迈耶法规概念中所存在的内容要素。迈耶顽固地以为只需内容上普遍、笼统的规范才是法规的企图在哪里呢？同样地，能够从其《德国行政法》第一版有关法律优先的论述中找到灵感。迈耶当时将法律优先准绳称作“法律的优先力”（Kraft den Vorrang des Gesetzes）。他说： 人们通常将此种才干称为方式的法律才干。之所以这么说，是由于这种才干依托法律的方式，即国度意志的成立措施产生。与此相对地，体往常法规中的法律的实质效果要依托其表白的意义内容来产生。 从上段迈耶的论述中能够看到，他将法律的优先力称为方式的法律才干，而将法律的发明法规的才干称为法律的实质效果；前者只需求具备法律的方式就能够产生，后者必须依据法律的内容去判别。因而，分离以上剖析我们能够得出一个结论，那就是在迈耶看来只需法律才具有对国度和个人的普遍性约束力（法规），但并不是说法律中一切的规则都具备这种效能，只需内容上具有普遍性、笼统性特征的法律才具有这种法规效能。这才是法律的法规发明力准绳的真正含义，换句话说，它是关于效能的判别准绳。 （二）与双重法律概念理论的区别 同样是借用法规这一术语的理论，拉班德、安许茨等人所说的双重法律概念与迈耶所说的法律的法规发明力固然有分歧的中央，但认真揣摩也有很大的不同。相同的中央在于它们都是一种有关法律的排他性受权准绳，即对法规这种事物的议会立法独占，相应地行政机关若要制定法规就必须取得立法机关的受权。它们的区别就在于前者所谓法规指的是客观内容，后者指的是客观效能。也就是说，固然都是排他性受权准绳，但假如法规指向内容要素，就会变成“预先从内容上判别一种规范能否属于法规，据此决议法律受权的必要性”这一进路；若法规指向效能要素，就会变成“预先判别一种规范能否有法律的受权，据此决议其能否具有法规效能”这样一种相反进路。前者是双重法律概念理论的适用措施，后者就是法律的法规发明力准绳的真正含义。 从这一意义上来说，森田宽二对通说了解的反驳是正确的。他敏锐地指出了迈耶法规概念的异色，因而得出了“法律准绳上应当是法规的”结论。但是，“法律准绳上应当是法规”和“只需法律才干发明法规”并没有矛盾。也就是说，法律的法规发明力准绳的确在说法律对普遍性、笼统性规范的独占，但必须留意“普遍性、笼统性”一词的含义，将其了解为“具有普遍约束力的、内容笼统的规范”才是精准的。法律的法规发明力准绳并不是在说行政机关未经法律受权不能够制定触及某种内容的笼统规范，而是在说行政机关未经法律受权所制定的一切笼统规范都不具有普遍约束力，这也是迈耶提出法律的法规发明力准绳的真正企图。王贵松等学者的观念（即法律的法规发明力是议会对某种笼统规范的排他性受权准绳）缺陷在于没有留意到内容与效能的分辨，把双重法律概念理论与法律的法规发明力准绳混杂在一同。 更进一步说，法律的法规发明力准绳是双重法律概念理论的极限方式。双重法律概念理论经过对法规范围的操作进而调整法律与行政立法之间的关系，无论是以为触及权益义务关系的规范都是法规的拉班德，还是以为损伤自由和财富的规范才是法规的安许茨、托马，都是从内容的角度动身来论述行政立法的法律受权规则的。其结果就是，无论如何定义法规，都给予了行政机关自主立法权的余地，换句话说只需不触及法规事项，行政机关就能够不经法律受权单独制定行政立法。 但是，迈耶的法律的法规发明力却并不是如此，他从效能的角度动身论述行政立法的法律受权规则，将普遍约束力设定为法律独占的事物。其结果就是，未经法律受权的一切笼统规范都不具有普遍约束力，因而行政机关失去了自主行政立法权（不具有普遍约束力的规范仅是内部规范而已）。迈耶的这种思想是“彻底的自由主义分权理论”。 （三）与法律保存准绳的区别 1. 笼统与细致的分辨 上文论证了法律的法规发明力准绳与双重法律概念理论有一定区别，并指出了前者是后者的极限方式。那么，法律的法规发明力准绳和迈耶所提唱的另一个准绳——法律保存准绳之间有何关系呢？要弄清这个问题，必须先调查一下迈耶的国度结构理论。 在《德国行政法》一书中，迈耶提出“行政的司法化”（Justizfrmigkeit der Verwaltung）理念，将行政机关与公民之间的统治管理关系类比司法审问机关与当事人之间的关系，聚焦司法判决这一法院最重要的行为方式，从而拟制了行政行为（Verwaltungsakt，即我国法上的细致行政行为）的概念——即“行政的公权益宣言，在个别细致的场所向民众规则什么是法”的行政机关的行为方式。因而，“法律→司法判决→司法强迫执行”这一司法过程中的三阶段模型被迈耶套用到了行政过程中，呈现了“法律→行政行为→行政强迫执行”这样的行政三阶段模型。如此一来，我们能够很明晰地看出迈耶主张的国度分权方式。 首先，迈耶以为制定法规是立法机关原本的权限，是法律的固有才干，不是立法机关从其他国度机关那里拿过来的（即与法律保存无关），因而迈耶运用了法律的法规发明力准绳来形容立法机关的这种自身权益。依据这一准绳，行政权想要制定法规必须取得法律受权。 接着，就像司法机关自身的权益是作出司法判决一样，迈耶以为行政机关自身的权益就是作出行政行为，行政行为是行政权的固有权限。 然后，迈耶设定了法律优先准绳，宣示了立法机关对行政机关的优越性，即法律的效能大于行政行为的效能。 最后，作出行政行为固然是行政机关的固有权益，但并不是完整自由的，迈为此则设定了法律保存准绳。经过法律保存准绳，立法机关将一部分行政机关的权限——即作出损伤自由和财富的行政行为的权限剥夺了过去，因而行政机关若作出损伤性行政行为，必须求有立法机关的受权。 综上所述，迈耶将立法与行政的区别总结为笼统与细致的区别，立法制定具有普遍约束力的笼统规范，行政作出个别而细致的行为。前者赋予其法规的称号，后者则命名为行政行为，并且经过法律的法规发明力准绳、法律优先准绳和法律保存准绳来调整两者之间的关系。从这点上说，我国法上的笼统行政行为在迈耶的理论中基本就不是行政行为，而是立法行为。 2.法律的法规发明力准绳是法律保存准绳得以成立的前提 迈耶将法律的法规发明力准绳列为行政法治的第一准绳还有一个重要的缘由——假如法律的法规发明力准绳没有确立，那他的法律保存准绳基本就不起作用，没有什么意义。这大约也就是森田宽二质疑两准绳逻辑上矛盾的基本缘由。 森田宽二以为只需处置了笼统规范的法律受权问题，那么能够从笼统规范中导出的细致行为的法律受权问题也应该被处置了，基本不需求单独设立法律保存准绳去处置细致行为的法律受权问题。从结论上说，森田宽二的这一见地指出了问题所在，但并不正确。 为阐明缘由，我们能够先依据细致行政行为的依据类型对其中止分类，将其分为以下几种：①依据法律及受权行政立法的细致行政行为、②依据自主行政立法的细致行政行为、③依据内部规范性文件的细致行政行为、④不依据任何笼统规范直接作出的细致行政行为。 在这四种类型中能够看到，前两者也就是“依据法律及受权行政立法的细致行政行为”、“依据自主行政立法的细致行政行为”这两种状况正是森田宽二指出的问题所在。也就是说，双重法律概念理论也好、法律的法规发明力准绳也好，假如都是在处置行政立法的法律受权问题的话，那么能够从法律、行政立法等这些笼统规范中导出的细致行为的受权问题也能被这些理论一同处置。换句话说，只需处置了行政立法的法律受权问题，从行政立法中导出的细致行为的法律受权问题也应该被处置了，通说以为的法律保存准绳（细致行为的狭义法律受权准绳）基本没有存在的必要。因而，森田宽二才会反对“笼统规范的法律受权”、“细致行为的法律受权”这样一种两分法。 但是，经过上文对迈耶国度结构观的调查能够很明显地看出森田宽二的了解误区。也就是说，迈耶经过法律的法规发明力准绳将一切具有普遍约束力的笼统规范划归到立法机关的独占范畴，但光用这一准绳还不能完整完成对行政机关的支配，由于行政机关能够不依据具有普遍约束力的笼统规范而作出细致行政行为（这是固有权限）。他为了完成立法机关对“依据内部规范性文件的细致行政行为”、“不依据任何笼统规范直接作出的细致行政行为”这两种状况的控制，从而发明了法律保存准绳。依据法律保存准绳，假如不触及损伤个人自由和财富，行政机关能够自由作出细致行政行为，迈耶将其称为“自主行政行为”（selbstndige Verwaltungsakt）。 因而，假如法律的法规发明力准绳没有确立，只需行政机关还具有不经法律受权单独制定具有普遍约束力的笼统规范（自主行政立法）的空间，那么迈耶的法律保存准绳基本就不起作用，由于在这种状况下谈论细致行政行为的法律（狭义）保存是没有意义的。一旦法规的范围比“具有普遍约束力的笼统规范”小，那么法律的法规发明力与法律保存就是重复的概念。此时，“行政立法在哪些事项上需求狭义法律受权”和“哪些细致行政行为需求狭义法律受权”两者逻辑上重合。假如要想在存在自主行政立法的状况下去探求细致行为和笼统规范之间关系，则不应该用“法律”保存这一字眼，正确的应当是“法”的保存。 反过来说，假如法律的法规发明力准绳被确立，那么此时法律保存准绳中的“法律”无论是指狭义法律还是广义法律，其实质都是一样的——由于行政立法自身就是狭义法律受权的。 （四）德日公法学的现状剖析 1.自主行政立法的承认 第二次世界大战以后，德国、日本两国的宪法结构已发作了基天性转变。其中，公法史上争论不休的有关行政立法与法律的关系问题曾经在实定法上得到理处置。《德国基本法》第80条第1款规则：“联邦政府、联邦政府部长、州政府能够依据法律制定行政立法（Rechtsverordnung）。在此种状况下，法律必须规则受权的内容、目的和限度。行政立法中必须指出法律依据。……”可见《基本法》经过明文规则，承认了行政机关不经法律受权独立制定行政立法的权益，现代德国曾经不存在自主行政立法了。法律的法规发明力准绳在迈耶提出后过了近半个世纪才终于取得了德国实定法的确认。从这一意义上说，迈耶的理念是先进而超前的，致使于那个时期的其他学者不能正确了解他的思想，产生了诸多争论。不论怎样，在承认了自主行政立法的今日德国，迈耶提出法律的法规发明力准绳的目的曾经抵达，换句话说，双重法律概念理论曾经失去了讨论的意义。 现代日本同样如此，战后制定的《日本国宪法》第41条规则：“国会是最高国度权益机关，是国度独一的立法机关。”通说以为，该条所称“立法”应当作实质性解释，即指代法规，而法规就是指一切的普遍性、笼统性规范，因而《宪法》第41条确立了法律的法规发明力准绳。换句话说，行政机关的自主立法权被承认了，行政机关制定的一切不经法律受权的规范仅仅是行政规则而已，不具备外部效能（普遍约束力）。 因而，基于行政立法与法律的关系问题曾经被处置，一时间与双重法律概念理论混杂在一同的法律保存准绳被分别出来，迈耶的法律保存准绳终于恢复了它的本意。也就是说，行政机关所做的细致行为（而不是行政立法）能否需求法律依据的问题成了法律保存准绳的指向范畴，例如给付型细致行政行为的法律受权问题就是法律保存准绳的关注重点。 2.更为严厉的受权准绳 需求特别指出的是，战后德国展开出了一项更严厉的受权准绳——议会保存（Parlamentsvorbehalt）。议会保存准绳虽以法律的法规发明力准绳为前提，但却是它的“升级版”。细致而言，法律的法规发明力准绳虽请求一切具有普遍约束力的笼统规范划归法律的专属事项，但法律能够经过受权将这种权限授予行政机关从而构成受权立法（即法规命令）。但是，议会保存准绳却是在讨论哪些事项应该由法律自己来规则，换句话说，受权行政立法也被遏止了。因而，议会保存准绳在默许行政机关没有自主行政立法权的基础上对受权立法也中止限制，是法律的法规发明力准绳的“升级版”。 现今德国曾经构成了两个层级的受权规则。第一个层级的受权规则关注哪些事项需求法律或受权行政立法加以规则；第二个层级的受权规则关注哪些事项必须由法律亲身规则（不允许受权立法）。不外，这两种受权规则都是以法律的法规发明力准绳为前提的，即一切的行政立法都必须取得法律受权（《基本法》第80条第1项）。 四、对我国公法的现代意义 上文经过调查德日两国的公法学说与论争，厘清了法规、双重法律概念、法律的法规发明力、法律保存等关键概念。能够说正是由于这些学说自身存在的含糊性和难解性，才使得后人在继受过程中遇到了种种理论上的障碍，因而王贵松教授文章中对这些概念的了解倾向也恰恰是迈耶学说自身的含糊性所构成的（这一点德日两国也同样如此）。本文依据原典对这些学说和概念中止的彻底梳理，首先有着正本清源的意义。 立足于本国法的问题认识从而自创外国法的做法，这是比较法研讨的通常伎俩。对此，王贵松教授主张引入法律的法规发明力准绳，将人大立法事项逐步扩展到普遍性规范，限制以至废弃国务院的职权立法，并经过对现行《宪法》、《立法法》等实定法的解释提供了这一观念的规范依据。也就是说，王贵松以为法律的法规发明力准绳对我国公法的现代意义主要体往常法律与行政立法的关系层面，并提出了自己就这两者关系的主张。——笔者并不反对他的这一见解，但以上这些德日两国的学说和论争所带给我国的启示应当首先是一个正确处置狭义法律、广义法律、细致行为三者关系的逻辑剖析框架，王贵松教授的上述观念应当是属于该剖析框架下的一种学说。以下将依照层层递进的方式就此予以剖析。 （一）丢弃概念紊乱的法律保存准绳 上文能够看到，“什么是法律的法规发明力准绳”与“什么是法律保存准绳”这两个问题是紧密分离在一同的，前者的定义缺失直接招致了后者的概念含糊。事实上，我国法律保存准绳的含义就是紊乱的。例如，有学者明白以为法律保存准绳就是用来处置立法权权限分配问题的，换句话说，即行政立法的法律保存。还有的学者不拘泥行政立法这种行为方式，概括性地以为法律保存是一切行政行为与法律的权限分配准绳。更有学者痛快将该准绳一分为二，分辨笼统行政行为的法律（狭义）保存与细致行政行为的法律（广义）保存，对其中止分开论述。 事实上，法律保存准绳的定义紊乱也和我国公法自身的结构和现状息息相关。细致来说，我国尚存在不需求依据法律的自主行政立法（职权立法），迈耶的法律的法规发明力准绳并未确立，因而他所倡导的法律保存准绳基本不起作用。假如依照法律保存准绳的原意去处置“细致行为与狭义法律的受权关系”，那么就会与“行政立法和狭义法律的受权关系”逻辑上重合。 即便有学者认识到这一点而将法律保存分辨为“细致行政行为的广义法律保存”和“行政立法的狭义法律保存”两种情形，可这两种情形能够用一个准绳来论述吗？前者的保存范围和后者的保存范围显然不具有同一性。况且，“哪些规章需求法律、行政法规的依据”就无法包含在这种剖析框架中。 因而，德国法上的法律保存准绳不适用于我国，在讨论我国公法的受权规则时首先应当丢弃这一概念。 （二）承认行政规范性文件 的普遍约束力 1.存在的问题 “法”与“非法”的分辨问题看似老生常谈，但实践并没有得四处置。这一分辨问题假如得不四处置，构建我国公法自己的受权规则就会失去前提。——假如一种规范缺乏法律规范的受权但却具有法律效能，那么受权规则的意义何在？理想中，问题的关键就在于行政规范性文件（或称其他规范性文件）。 我国学界对什么是法律规范（广义法律）至今存在疑问，无法有效处置行政立法与行政规范性文件的分辨问题。目前通行做法是将其归入“非法”的范畴，不招认它属于法律规范，这点也与实定法的态度相分歧。但是，既然规范性文件不属于法律规范，为何学界一开端就在概念界定中宣称行政规范性文件具有普遍约束力呢？当然，学界所谓的这种普遍约束力或许是指对公民的约束力，并不包含法院。也就是说，行政规范性文件对公民具有普遍约束力，但是对法院没有约束力，法院具有所谓“选择适用权”。但如此一来，规范性文件与规章的位置基本分辨不了，两者不都是对公民有约束力，对法院没有约束力吗？因而，假如学界招认行政规范性文件对公民的普遍约束力，那么它与规章的区别就变得十分含糊了。对此，以至有学者主张应当正面招认行政规范性文件的法源位置。 2．理论应对 基于以上种种问题，下文将依据法律的法规发明力准绳的基本原理，梳理规范性文件和规章的性质问题。 首先，内容的普遍性不等于效能的普遍性。德日两国正是由于忽视了这一点，才使得奥托·迈耶的法律的法规发明力准绳变得如此含糊。事实上，在法规命令与行政规则的区别问题上，两国依然在很长一段时间将内容的要素与效能的要素交错在一同，使行政内部规范变得难以和行政立法相区别。经过漫长的探求，一种观念在两国取得了多数说的位置——学界不应当关注行政机关能否能够制定某类行政规则的问题，而应当关注行政规则的效能问题。换句话说，行政机关能够自由制定内容上普遍、触及不特定公众权益义务的规范，但若这种规范没有法律受权就应该承认它的法律效能（普遍约束力）。这一结论和迈耶的法律的法规发明力准绳的含义完整分歧。 其次，什么叫做普遍约束力？上文提到，日本学者森田宽二敏锐地认识到法律的法规发明力准绳与司法权深化相关。也就是说，迈耶为了阐明法律对行政权和司法权的绝对约束力而运用法规一词，因而假如一种规范属于法规，那么它就不只仅约束行政权，更是对司法权有绝对约束力。“假如法规不能不时约束一切执行权，那么法规是没有保障的。整个司法权和行政权仅仅是执行权的不同部分。”迈耶以为只需一项法规没有被有权机关废弃，那么执行权下属一切机构（包含法院）都有义务执行这项法规，否则就是违法。 因而，法律的法规发明力准绳给出了这样一个启示。何所谓法规的普遍约束力？那就是对公民和执行权的双重约束。换句话说，只需一种规范属于法规（具有普遍约束力），那么行政机关、法院、公民三者都将没有差别地遭到这种规范的绝对约束。更进一步说，就像行政机关没有拒绝适用法规的权益一样，法院同样没有拒绝适用的权益，真正意义上的约束力也正应当此。在我国，哪些法律规范是绝对遏止人民法院检查的呢？从中央层面来说，毫无疑问是法律和行政法规（《行政诉讼法》第63条第1款），因而具有迈耶所说的法规效能，绝对约束公民、行政权和司法权的也仅仅是法律和行政法规。 再次，既然招认行政规范性文件不属于法律规范，那么就必须在规范层面上严厉承认它的普遍约束力。招认规范性文件对公民的普遍约束力是风险的，这从实质上含糊了法的概念，不只使得“法”与“非法”的教义学分辨变得没有意义，也不契合《立法法》等实定法规则。固然行政规范性文件对公民事实上的约束力乃至外部化效果等不时以来被学界所注重，但即便事实层面上存在这样的现象也并不代表学界能够在规范层面上将其合理化。从这一意义上说，所谓“行政自我约束准绳”的思绪是正确的。 最后，明白了以上几点，行政规范性文件的位置问题应当较为明晰了——行政规范性文件是一类内容上普遍、笼统，但并不具有普遍约束力的规范，因而不属于法律规范。它是行政机关的自我约束，但对公民和法院没有普遍约束力。规范性文件与细致行政行为一样完整是人民法院的检查对象。类比而言，就像民法中的合同一样，合同中的条款与当事人的行为都是法院的检查对象，固然前者在合法有效的状况下会被认定为后者的合法性依据。但是，能够说合同条款是民法的法源、具有普遍约束力吗？这显然是荒唐的。 再来谈谈规章。依据上述逻辑，规章至少从对法院的约束力角度看不契合迈耶所说的法规。不外，《立法法》既然将规章归入了立法概念的范畴，那么规章具有法源位置，属于法律规范应当是没有疑问的。它与行政规范性文件真正的区别在于，假如行政机关没有依照规范性文件做出细致行政行为，法院对此能够评价为违法也能够评价为合法；假如行政机关违背规章做出细致行政行为，法院只能对此评价为违法。由于规范性文件不是法（行政自我约束），而规章属于法的范畴，对公民、行政机关产生法律效能，不依规章行政属于违法。 （三）构建公法上三层级受权规则 摒弃我国学界狭隘的法律保存（行政立法的法律保存）思想，自创拉班德、迈耶的思想乃至战后德国的议会保存，分离我国公法的实践状况，完整能够构建出我国自己的公法受权规则。本文将其称为“三层级受权规则”。 1.第一层级受权规则 第一个层级的受权规则是细致行政行为与笼统法律规范之间的受权规则。正由于过去学界对法律保存准绳的了解误区（行政立法的法律保存），从而使得细致行为与法律规范之间的关系变得不甚明白。也就是说，若行政机关不依据法律、法规和规章，对相对人做出了一个细致行为，应当如何去评价呢？例如，某级政府在没有法律规范依据下，直接对某一相对人给予金钱奖励、补贴减免、授予荣誉，又或者做出了一些性质含糊的细致行为（设置监控、无差别安检、教育学科评价、开据证明等），应当如何评价？对此，学说并不明白，对这一问题的研讨也可谓少之又少，并没有过多的注重。 因而，贯彻依法行政的首要任务就是讨论第一层级的受权规则，即哪些细致行政行为至少应当有一个法律规范作为基础的问题。此外，由于这个层级的受权方式是笼统规范对细致行为的受权，因而应当留意到组织规范受权与行为规范（依据规范）受权的区别。细致行政行为所依据的笼统规范应当是行为规范，经过设定要件和效果赋予行政机关行动的依据，仅仅从组织法中推导出来的受权并缺乏够。 2.第二层级受权规则 第二个层级的受权规则是笼统法律规范相互之间的受权规则。这也就是我国学界传统上讨论的法律保存，即法律、法规、规章三者之间的权限分配问题。我国《立法法》、《行政处分法》、《行政答应法》等法律对此有许多明白规则，学界也有充沛讨论，王贵松教授文章中对限制以至废弃国务院职权立法的观念也正是第二层级受权规则下的学说主张。在此不再细致展开，但应当留意两点。 第一，需求注重《宪法》第58条和《立法法》第7条第1款的解释学作用。过去我国学界在讨论人大立法和行政立法的关系问题时，常常直接开端罗列《立法法》、《行政处分法》等法律中的细致规则，忽视上述条款中“国度立法权”的解释问题。假如将“国度立法权”简单解释为狭义上的法律制定权，则不只会使得这些规则成为同义重复，也更不利于法教义学的展开。注重实定法上简短词汇的解释学意义，既经过解释演化出庞大的学说理论，又使得学说理论取得实定法的合理基础——这正是拉班德开创双重法律概念理论的思绪。今后我国学界在讨论哪些行政立法需求法律受权时，能否也能够自创这样的思绪呢？答案应当是肯定的。能够说《宪法》第58条和《立法法》第7条1款包含着庞大的解释空间。 第二，由于这个层级的受权方式是笼统规范之间的受权，因而也应当留意到细致受权和实施细则之间的区别。《宪法》、《立法法》上所说之“依据”、“依据”是何含义？到底是在请求上位法对下位法细致、明示的受权，还是仅仅请求某一事项只需存在上位法，下位法就能够制定实施细则（执行细则）？学界存在争议。理论中的普通做法是，若《立法法》提到“受权”字眼时，才是请求上位法对下位法的细致受权（如《立法法》第10条）；相反，“依据”、“依据”等仅仅是指实施细则而已。究竟，假如没有上位法细致条款的明白受权，仅仅应用实施细则就能够制定创制性规范的话，那么这和职权立法基本就没什么区别。因而，这一问题还需求今后予以充沛研讨和明白。 3.第三层级受权规则 第三层级的受权规则是狭义法律自身的受权规则。这一层级的特性是遏止受权，仅关注哪些事项应当由狭义法律（人大立法）自身来制定，不能够受权任何其他下位层次的规范。这也就是我国学界所称的绝对保存。通说以为《立法法》第9条表示了这样的思想。 我国法上的绝对保存和德国法上的议会保存能否同义呢？这是一个理论上能够讨论的问题，但理论中绝非如此。试问，当法律在对绝对保存事项中止第一次立法以后，下位法能否能够对其制定实施细则？答案显然是肯定的。我国《立法法》第9条遏止的是其他笼统规范对绝对保存事项的第一次立法，并没有明白遏止其他机关对第一次立法制定实施细则，因而与德国的议会保存并不相同。这进一步凸显了实施细则这一立法类型所存在的问题。学界今后应当严厉分辨实施细则和受权立法，并讨论如何限定前者的权限范围，从而避免法律受权规则的空泛化。 不论怎样，以上这三个层级的受权规则各自有各自的所管范畴和适用范围，必须吸取德日两国的经验，不宜将三者混杂起来，应当对其分辨看待、分层讨论。 |
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